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销售假药罪及销售有毒、有害食品罪主观故意的确定及罪名适用
时间: 2018-11-08  作者:   新闻来源:澳洲幸运8,澳洲幸运8官网_【官网首页】 大 | |

  销售假药罪及销售有毒、有害食品罪主观故意的确定及罪名适用

余良任

 

基本案情

   20185月,犯罪嫌疑人杨某通过QQ群购入10盒伟哥黄金叶(标注为食品),以单价每盒30元销售给郑某。同年7月,其又以相同方式,将36盒万爱可(枸橼酸西地那非片,标注为药品)以1080元价格销售给徐某。后郑某、徐某分别在各自药店内进行销售。经消费者举报,舟山市食品药品检验检测研究院鉴定,上述食药品中均含有西地那非成分(系国家食品药品监督管理总局明令禁止的有毒、有害非食品原料)。

 

分歧意见

  (一)关于本案涉案三人行为是否构罪问题

   第一种观点认为不构成犯罪。涉案人员杨某、郑某、徐某辩解自己主观上不知道上线提供的性保健品有添加西地那非成分,系有毒、有害食品或假药,不应承担刑事责任。

第二种观点认为构成犯罪。涉案人员杨某、郑某、徐某均有多年医药从业经历,从非法渠道购买性保健品,且对销售方资质真假未加审查而对外销售,足以认定三人主观上明知性保健品是假药或有毒、有害食品而放任。

   (二)关于三人的罪名适用问题

    第一种观点认为如果本案中涉案人员杨某、郑某、徐某构成犯罪,应当根据市场监督管理局出具的认定意见“销售的保健品为有毒、有害食品”为准,均应按《中华人民共和国刑法》第一百四十四条定罪,构成销售有毒、有害食品罪。

第二种观点认为应从性保健品的外部包装、产品功效以及批准文号等情况进行综合判定,通过伟哥黄金叶批准文号系“藏卫食字(2009)年第0018号”,认定为食品;万爱可外包装注明枸橼酸西地那非片,并写有药品功效,系药品。郑某应构成销售有毒、有害食品罪,徐某应按《中华人民共和国刑法》第一百四十一条定罪,构成销售假药罪,杨某则构成销售有毒、有害食品罪及销售假药罪。

 

法理评析

   (一)涉案人员杨某、郑某、徐某均构成犯罪

   《刑法修正案(八)》对销售假药罪、销售有毒、有害食品罪进行了修正,由抽象危险犯修改为行为犯。行为人只要具备销售假药、有毒、有害食品罪的行为就构成本罪,无需实害结果。而过失犯罪则为结果犯,从修法的精神来看,两罪不应当存在过失犯罪的形态,只能是故意犯罪。即行为人明知自己销售的是假药、有毒、有害食品而仍然予以销售。与一般故意犯罪不同,本罪行为人主观上一般不追求可能发生的危害结果,对使用假药、有毒、有害食品后可能导致严重损害人体健康的后果抱放任的态度,主观上表现为间接故意。

实践中犯罪嫌疑人出于趋利避害心理,拒不供述自己具有主观明知或辩解称对是否是假药、有毒、有害食品并不知情。该类案件中对犯罪嫌疑人主观故意的认定一直是司法实践中的一个难题。对此,笔者认为可以结合在案的客观证据对销售假药、有毒、有害食品犯罪嫌疑人主观明知进行推定。首先着重审查行为人是否具有销售资质、进货渠道、销售渠道是否正规、销售价格是否合理、包装是否规范、食药品本身是否存在瑕疵,并考量行为人的职业、文化等因素,全面准确地分析认定。其次结合具体案情,对购进和销售的药价是否明显低于市场价、交易的价格是否合理;违法食药品的包装外观标识有无伪造、涂改;销售、交易的方式是否具有隐蔽性等因素进行审查,运用经验法则进行主观推定。本案中郑某、徐某均具有较长时间的医药从业经验。为谋私利,在未查验合格证书等资质文件的情况下,从杨某处购进不具有正规资质、与正常价格悬殊较大的性保健品,且知道该性保健品进货渠道和质量不确定,仍将性保健品放予店内隐蔽位置销售,从而推定其对于这些性保健品来源可疑是明知的。属明知自己的行为会发生危害结果仍放任,故两人具有主观故意。本案中杨某为某保健食品经营部负责人,明知从非法渠道购入性保健品,并且对性保健品销售方资质真假未加审查,放任了性保健品是假药或有毒、有害食品的可能性,足以认定杨某主观上明知所采购的性保健品系假药或有毒、有害食品并具有销售的故意。 

   (二)郑某应构成销售有毒、有害食品罪,徐某构成销售假药罪,杨某则构成销售有毒、有害食品罪及销售假药罪

    添加药物的保健品属性到底是“药”还是“食”?此类案件多发于性保健品领域,笔者通过查阅裁判文书网,发现此类案件在司法实践中存在案情相同但判决罪名不同的情形。对此,笔者认为对“药”、“食”的判断,司法实践中除了参考市场监督管理部门出具的专业意见外,还应审查产品生产的目的是食品还是药品,产品外包装注明是“食字号”还是“药字号”。结合产品标签、说明书及宣传资料上标注具有保健还是治疗疾病的功能,从社会一般人角度来综合认定,并区分两种不同行为定性处罚。

对于在产品包装、标签、说明书及有关宣传资料上标注具有治疗疾病的功能作用的,应以生产、销售假药罪定罪处罚。《药品管理法实施条例》第42条规定,非药品不得在其包装、标签、说明书及有关宣传资料上进行含有预防、治疗、诊断人体疾病等有关内容的宣传。《保健食品注册与备案管理办法》第55条规定,保健食品的标签、说明书主要内容不得涉及疾病预防、治疗功能。由此可知只有药品才能在包装、标签、说明书及有关宣传资料上标注预防、治疗疾病的功能作用。《药品管理法》第48条列明了“假药”和“按假药论处”的八种情形,其中包括“以非药品冒充药品的”。由此可见在保健品包装、标签、说明书及有关宣传资料上注明具有预防或治疗疾病功能,是用非药品冒充药品。   

反之,则应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚,因为保健品作为具有特殊功能的食品,应列入食品范畴。刑法第144条规定,生产、销售有毒、有害食品罪是指,在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。药品(此处仅指西药)属于非食品原料是一般人都知道的常识,当然掺入的药品是否属于有毒、有害需要由权威部门出具正规的鉴定意见,一旦确定为有毒、有害,即应按生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

本案中,从伟哥黄金叶、万爱可内、外部包装以及介绍的产品功效、适应人群、批准文号等情况,证实伟哥黄金叶的批准文号系“藏卫食字(2009)年第0018号”,认定为食品。万爱可在产品标签、说明书及有关宣传资料上明显标注预防、治疗疾病的功能作用,对外宣称是可以治疗阴茎勃起功能障碍的口服药,则应认定为药品。本案一审判决已生效,结果与本文观点一致。

 

 

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